POR PAULO TONET CAMARGO
COMITÉ DE ASUNTOS JURÍDICOS Y RELACIONES GUBERNAMENTALES DE LA ASOCIACIÓN NACIONAL DE PERIODICOS DE BRASIL
XVIII CONGRESO NACIONAL
DE LA ASOCIACIÓN MEXICANA DE EDITORES.
MAZATLÁN, SINALOA, OCTUBRE 19, 2002. 

Seminario Internacional: Los Editores y el Derecho de Acceso a la Información Pública: Experiencias de Instrumentación

 

Los Editores y el derecho de Acceso a la Información
Pública en Brasil

No existe forma alguna de poder o de mando sin apoyo de la opinión pública, o mejor, sin la formación de ésta. Quien hizo esta cita no fui yo, fue Ortega y Gasset en su célebre clásico " La Rebelión de las Masas".

Las personas que están en el poder necesitan tener el mando y ese mando debe estar, de manera obligatoria, en la opinión pública general. Si los que se encuentran en el poder, a diferencia de lo que ocurría en la Democracia Ateniense, no tienen la posibilidad de una relación directa con los formadores de opinión, los medios de comunicación y especialmente los medios escritos que constituyen un eje imprescindible para esta relación. La formación de la opinión pública, pilar esencial para el ejercicio del poder, no puede prescindir de nuestro conducto. Este es un problema que se presenta y este es el contexto: Por un lado El Poder, y por otro El Objetivo -El Pueblo- gestionado por el conducto para la formulación de esta opinión pública. Aquí comienzan las cuestiones relevantes que debemos enfrentar.

Quiero adelantarles que Brasil, como muchos países Latinoamericanos, es una Democracia joven, cuyas Instituciones ya pasaron por pruebas fuertes como el impeachment del Presidente Fernando Collor. Nuestra Constitución Federal Democrática de 1988 y a partir de ésta toda una gama de normas nos garantizan y nos consagran los derechos sociales y políticos fundamentales.

Para ser específico en el tema, la Constitución Federal cuando trata del Derecho del Ciudadano a la Información Pública y el Deber del Funcionario de Informar, tienen una connotación auto aplicable, haciendo así necesaria la reglamentación por una Ley Ordinaria de apenas algunos detalles, por ejemplo el plazo de acceso a la información.

Asevero que la cuestión Brasileña es extra-legal, es decir, nuestro problema no es la ausencia de normas. Brasil no necesita una Ley de Acceso a la Información Pública, porque la Ley -y eso lo demostraré- ya existe. El problema es el cumplimiento de estas normas. Éste no es un problema Brasileño, es mundial, es incluso para los norteamericanos donde los Derechos Civiles son históricamente respetados.

Para poder llegar a esto, creo que debemos comenzar por establecer el ambiente en el cual debemos trabajar.

Personalidad destacada en el mundo periodístico mundial, Juan Luis Cebrián del periódico español " El País " publicó un artículo reciente que leí en " Correio Brazilense " publicado en la capital de nuestro país -debió haber sido publicado en otros periódicos- sobre los 30 años del caso Watergate. El columnista destacado dice que debemos tener mucho cuidado, principalmente en lo que llamamos periodismo de investigación, en hacer una distinción -y no es fácil hacerla- entre lo que es una actividad periodística y lo que extrapola para seguir un objetivo que muchas veces puede ser razonable, y éste es llegar a la verdad. Pero el método para llegar a la verdad es algo que debe ser observado. Aquí comienza la gran cuestión que necesitamos colocar en términos de Legislación y de Constitución Brasileña.

La Constitución Brasileña de 1988, así como las demás, no es un resultado de la excelencia de los juristas o de la elaboración legislativa, sino que es el resultado posible de la suma del momento político y de las condiciones históricas en las cuales es elaborada.

Tomemos la primera Constitución Brasileña, La Imperial de 1824; tenía como vector la formación de una nación. Se nota que las Instituciones, fuera del poder central, eran menos importantes, la forma de elección de los gobernantes y la protección de los Derechos del Ciudadano, etc.

La primera Constitución Republicana de 1892, de inspiración evidente positivista, tuvo como objetivo la formación de un Régimen Federal y de un sistema Republicano Presidencial, como ejemplo Los Estados Unidos da origen a un poder extremo de los estados y una unión debilitada. Esto contrapone al Estado Unitario Centralizador del modelo del Imperio.

La Carta del 34, resultado de la Revolución Constitucional que se sublevó en San Paulo en 1932, fue transitoria con una Asamblea Constituyente, que contó incluso con la presencia de Representantes de corporaciones, con influencia de aires fascistas provenientes de Europa en aquel momento, pero tuvo como prioridad una reorganización del Estado Brasileño, que antes tenía el poder político recalcado en el poder de los gobernadores locales. En ese momento, se retiraba el poder político de los jefes locales, con la extinción de partidos regionales, así pasando prácticamente todo al ámbito Federal, más poder para el Presidente de la República. Es decir, Brasil abandonaba aquel principio Federal que había sido consagrado durante el nacimiento de la República, pasando a un modelo de casi un Estado Unitario, con Partidos Políticos Nacionales y debilitación del poder regional.

En 1937 surgió la Constitución fascista, la cual estableció el Estado Nuevo. ¿ Cuál era el objetivo político de la Constitución en ese momento? No era la protección del ciudadano o de la ciudadanía, no era la protección del estado o de cualquier Institución, pero sí era la Institucionalización de una dictadura que se instauraba.

Una vez terminados los años obscuros del estado Nuevo llegamos a la Constitución de 1946, que representó el resurgimiento de las Instituciones del país que, de 1930 hasta 1945, habían sido completamente liquidadas. De ahí nace la preocupación de restablecer un Congreso de 2 Cámaras, cuyo Senado era presidido por el Vicepresidente de la República. Se rescató el Poder Judicial Independiente, se dieron los primeros pasos para la formación del Ministerio Público, junto con un resurgimiento silencioso de la Federación. El ciudadano y la ciudadanía comenzaron a tener derechos en relación al estado.

La Constitución de 1946 tuvo vigencia hasta 1967, con la primera Carta del Régimen Militar instalado en el país el 31 de Marzo de 1964, a través de ésta volvimos un poco al sistema del estado Nuevo, dando prioridad al estado en relación al ciudadano, de esta manera apoyando al régimen, por lo tanto el objetivo evidente era la institucionalización del golpe del 64. En 1969, la Enmienda número 1 prácticamente publicó una nueva Constitución, aún más rígida, donde se cerró el Congreso Nacional, y concentró el poder definitivamente en manos de los militares.

Después de toda esta carga, el país pasó por una extensión del régimen militar, así que el poder se entregó a los civiles y una Asamblea Nacional Constituyente fue convocada, donde llegamos a la Carta de 1988, que en función del momento político, el cual acostumbro llamarlo pendular, hizo una formulación excesiva y detallada de los derechos y consagró 2 cosas que en apariencia pueden ser antagónicas entre ellas: por un lado, la ciudadanía, y por el otro el ciudadano; por una parte los derechos de la sociedad, y por otra los derechos individuales. Y todos estos fueron escritos en las cláusulas inflexibles de la Constitución, en el Artículo No. 5, diría que en la misma jerarquía, cuya modificación es prohibida.

¿ Pero cómo se pueden hacer compatibles los derechos del ciudadano y los derechos de la ciudadanía cuando éstos pueden ser conflictivos aparentemente? Por ejemplo: El derecho de privacidad del ciudadano y la libertad de expresión, en su apariencia pueden ser conceptos antagónicos. Esta tarea ocupa las cabezas jurídicas más brillantes de nuestra época y no pretendería, modestamente encontrar una respuesta, sino que propongo la cuestión para su reflexión.

A partir de 1988 se estableció la siguiente regla, conforme al inciso XXIII del Artículo 5º de la Constitución: "Todos tienen el derecho de recibir por parte de los órganos públicos la información de su interés particular, o de interés colectivo o general, que serán presentadas de acuerdo al plazo de la ley, bajo pena de responsabilidad, salvo aquellas cuyo sigilo sea imprescindible para la seguridad de la sociedad y del estado".

En el caso de México, la Constitución exigió que el ejercicio del acceso a la información dependiera de una Ley ordinaria. Y voy aún más lejos: El Art. 73 de la Constitución de México da al Congreso Nacional poder para crear una Ley que permita o reglamente el Acceso a la Información, difiere del caso Brasileño, en donde la Constitución tiene una norma auto aplicable, pues ésta es independiente a la Ley ordinaria que la reglamente, salvo en relación a la cuestión que el dispositivo constitucional remite en la Ley: el plazo.

Es importante que resalte, que en nuestro modelo esta norma constitucional que acabo de mencionar no obliga únicamente a la unión federal, sino que también obliga a los estados y municipios. Aunque seamos un país federal, algunas reglas constitucionales como esta, obliga a todas las entidades de la federación. Nuestro estado aún es muy unitario, tal vez debido a conceptos remanentes de las Constituciones de 1934 y 1967. En muchos aspectos, los estados y los municipios poseen autonomía, pero en la mayoría de éstos la norma constitucional es impositiva para todos. Este es el caso en que los estados y los municipios también están obligados.

El 29 de Enero de 1999 fue publicada la Ley No. 9.784. Ésta regula el proceso administrativo en el ámbito de la administración pública federal y dispone los trámites de los documentos y de los procesos ante los órganos de la administración pública federal, cubre la única cuestión no especificada en el texto constitucional: el plazo en el Art. 24, que dice lo siguiente:
"Art. 24- Sin la existencia de la disposición específica, los actos de órgano o autoridad responsable por el proceso y los administrativos que participen deben ser efectuados en un plazo de 5 días, salvo motivo de fuerza mayor.
Párrafo Único- El plazo previsto en este artículo puede ser demorado hasta el doble, mediante justificación comprobada."

Vamos a suponer que yo haya requerido la información y el funcionario no haya respondido ¿No le ocurre nada? Sí, si le ocurre.

Poco tiempo después de la Constitución, el Congreso votó la Ley No. 8.112, del 11 de Diciembre de 1990 que trata del Régimen Jurídico de los Funcionarios Públicos de la Unión. Puedo aseverar que este dispositivo se encuentra en todas las Leyes estatales y municipales en relación al mismo tema, como insignificantes variaciones, y estipula una pena administrativa clara para el funcionario que no cumpla tal determinación constitucional.

Cité la Constitución en la Ley del Proceso Administrativo Federal y en la Ley de los Funcionarios Públicos. Tendría que citar la Ley Orgánica de los Jueces, la Ley Orgánica del Ministerio Público y las Leyes de Contraloría, porque en Brasil éstas fueron hechas de forma independiente.

La diferencia substancial entre la Ley Mexicana, por ejemplo que examiné atentamente, que actualmente tenemos en Brasil en materia legal, es que en aquella todo se encuentra en un mismo marco legal, y nosotros tenemos las mismas cosas esparcidas en diferentes normas. Tal vez por esto existe la dificultad por parte de aquellos que no poseen la formación jurídica para la comprensión perfecta de cómo estos derechos deben ser demandados.

La Ley Mexicana crea un Instituto que sirve para revisar los actos de Primera Instancia, es un Instituto cuyo objetivo es direccionar a la Instancia involucrada. Esta Ley Brasileña que mencioné, que trata del proceso administrativo federal, de todos los actos de un funcionario público si niega un derecho, por ejemplo de acceso a una información, hace posible recurrir a un superior, incluso al Ministro del estado. Si el ministro del estado confirma la decisión, de la misma forma que la legislación mexicana lo establece, se puede dirigir al Judicial, con un detalle que poca gente sabe: Si el ministro del estado confirma la decisión que niega la información, el foro se traslada al Tribunal Superior de Justicia. Es un foro privilegiado, que juzga las acciones contra actos del Ministro del estado, retirando del Juez de Primera Instancia la competencia para juzgar, remitiéndola a una Instancia especial, saltando de esta manera por lo menos 2 grados de la jurisdicción. Esto no quiere decir que no se pueda buscar el poder Judicial para cuestionar la actitud del funcionario del primer escalón, quien negó la información.

Voy a citar un caso que efectivamente ocurrió. Hicimos un requerimiento a un funcionario de un determinado Organo Federal, quien lo negó. Recurrimos al Ministro, quien confirmó aquella decisión, nos dirigimos al Tribunal Superior de Justicia, con una orden provisional la cual fue determinada de inmediato para la presentación de la información.

Retomo lo que mencioné anteriormente, que no nos falta una estructura jurídica necesaria para que el dispositivo constitucional sea cumplido y garantice el acceso a la información. Lo que necesitamos es un cambio de cultura para que esto sea llevado a cabo sin sobresaltos en países con instituciones jóvenes como los nuestros.

Esta ley de proceso administrativo federal que cité hace poco, ¿Puede ser perfeccionada? Creo que sí, pero no podemos de forma alguna afirmar que a Brasil le haga falta algún dispositivo que garantice el acceso a la información pública.

No es razonable partir desde un supuesto falso, con el cual se afirma la necesidad de concebir una Ley en su totalidad inexistente. Realmente lo tenemos, lo que hay que hacer es perfeccionar lo existente.

Hasta ahora examinamos los casos de acceso a la información del ejecutivo, teniendo con certeza entrar en la cuestión del proceso Judicial. La Constitución Brasileña estipula que todo proceso será público, salvo el que se tramita en secreto de justicia, existen casos específicos en la ley. No es muy diferente de los ejemplos americanos y mexicanos, cuando se trata de derechos de menores, casos de divorcio, y cuando la divulgación puede entorpecer las investigaciones criminales. En fin, podría listar una serie de casos en donde existe un secreto de justicia determinado por una decisión judicial. Más allá de estos casos, el proceso público -es un dispositivo constitucional- todos tienen acceso.

Siempre cito como ejemplo el caso de un Juez que fue acusado por cierto crimen y la prensa no tuvo acceso a los vehículos de investigación. En este caso no se decretó el secreto de justicia, pero la Ley Orgánica de los Jueces fue la que determinó el sigilo. De la misma forma, el estatuto del funcionario público y la Ley Orgánica del Ministerio Público, tal como la Ley de México que estuve examinando, todas poseen algo en común: Establecen que el funcionario público en general en un proceso y cuando esté siendo investigado, el sigilo de las investigaciones y del proceso administrativo. Es una prerrogativa que todo funcionario público posee, ya sea del Ejecutivo, del Legislativo o del Judicial. Entonces en este caso, emblemático, en donde el Juez se involucró en un caso de acoso sexual, tendríamos una razón doble para el secreto de justicia; en primer lugar por la naturaleza del acto, para preservar a la víctima, y en segundo lugar porque la Ley Orgánica de la Ley de los Jueces garantiza el procedimiento en secreto.

Vuelvo a referir que siempre que se estipula el secreto, ya sea en el proceso administrativo o en el proceso judicial, la ley lo debe definir claramente. En el caso del proceso judicial común, el Juez decreta el secreto de justicia mediante un requerimiento de la parte o mismo de oficio.

Aún hay un punto que me gustaría enfatizar, es el aspecto de la disponibilidad de la información, que es diferente del acceso a la información. Ésta se encuentra disponible para todos pero necesita la demanda. Una vez que demandamos, obtenemos. Creo que la exposición espontánea de la información por parte de la autoridad, lo que podría ser efectuado incluso en un ámbito administrativo, sería el perfeccionamiento de lo que actualmente necesitamos. Y esto proviene de 2 vectores: la voluntad política de exponer y una tecnología adecuada para hacerlo.

En Brasil, el gobierno está empeñado en un proyecto llamado gobierno electrónico, que comenzó a funcionar recientemente y pone a disposición una serie de informaciones. Sin embargo existe un segundo paso que es la actualización tecnológica necesaria para adaptar algunas plataformas de datos a un sistema que sea accesible para la colectividad. Cito como ejemplo el programa donde se genera el presupuesto federal que es obsoleto y que se está substituyendo para permitir la exposición de información.

Deseo aclarar que la legislación que tenemos es suficiente para consagrar el famoso principio, que las autoridades deben estar obligadas legalmente a poner a disposición del ciudadano, de forma oportuna y equitativa, la información.

Mi conclusión sobre todo el tema es que en la actividad -y estoy muy feliz por incluirme en ella- somos verdaderos luchadores cotidianos, en el ejercicio de esta profesión que considero tan digna, la del periodista.

Para concluir el tema propuesto, creo que el movimiento por hacer no es la creación de una Ley en Brasil que haga posible el acceso a la información. Debemos perfeccionar lo que ya tenemos. Al decir que necesitamos de una ley para llevar a cabo el acceso, es admitir que la norma constitucional y que los dispositivos existentes hasta hoy que nos resguardan en el ejercicio de nuestra profesión, son insuficientes o inexistentes. Esto además de peligroso desde el punto de vista de nuestra responsabilidad con la historia es jurídicamente falso y políticamente inaceptable.

Antes de cerrar no podría perder esta oportunidad para dejarles una preocupación de los periódicos Brasileños en cuanto a la libre manifestación del pensamiento y a la libre información. Cada vez más los tiempos obscuros de la censura insisten en regresar con nueva vestimenta. Los actos irregulares efectuados en los periódicos durante las Dictaduras Americanas a mediados del siglo XX o la presencia de un censor en los departamentos de redacción como ocurría en los periodos de ausencia de Democracia en Brasil, actualmente está siendo substituida por la liturgia y la sofisticación de la toga. Ésta es mucho más grave porque es sutil y menos emblemática. Nosotros lo tememos mucho. Entiendo que alguien cace la publicación de un periódico o condene a un periodista por hablar de un hecho efectivamente ocurrido como un crimen de opinión, puede perfectamente una mañana negar cualquier tipo de información, puede estipular el sigilo, todo lo contrario a la Ley. Todo lo que acabo de narrar es lo que está sucediendo y es la contrariedad a la Ley.

Ninguna persona bajo cualquier forma de estado, régimen o principio religioso, perteneciente a cualquier poder, puede poseer un poder divino de deliberar lo que la colectividad puede o no saber, o negarle la libertad de opinión.

De esta manera concluyo con una agradecimiento por la amabilidad que han tenido al escuchar mis consideraciones sobre el tema. No esperaba agotarlo, deseaba provocar una reflexión efectiva sobre él.

Con un propósito doy epílogo a esta oración con las palabras de un payador Argentino, José Hernández, quien escribió del "Gaucho" Martín Fierro y como honor a la libertad dijo:

"Más donde otro criollo pasa
Martín Fierro ha de pasar.
Nada lo hace recular
Ni los fantasmas lo espantan;
Y donde que todos cantan
Yo también quiero cantar.

Cantando me he de morir,
Cantando me han de enterrar,
Y cantando he de llegar
Al pie del Eterno Padre:
Desde el vientre de mi madre
Vine a este mundo a cantar.

Que no se traba mi lengua
Ni me falte la palabra:
El cantar mi gloria labra
Y poniéndome a cantar
Cantando me han de encontrar
Aunque la tierra se abra."

Muchas Gracias. Muito obrigado

* Abogado, Director Institucional del Grupo RBS, Director de área de Relaciones Gubernamentales del Comité Jurídico y de Relaciones Gubernamentales de la Asociación Nacional de Periódicos. Director de ABERT - Asociación Brasileña de Emisoras de Radio e Televisión y miembro de los Comités Jurídicos y de Libertad de Expresión de la Asociación Internacional de Radiodifusión - AIR.